自法益概念被介绍到国内，就不断对刑法理论和司法实务产生影响，导致在犯罪本质、违法性判断及个罪认定等问题上发生了深刻变化，并在一些刑法理论问题上产生错位和对立，比如，法益侵害说与规范违反说、行为无价值与结果无价值、不能犯是否处罚等。近年来，随着风险社会概念的盛行，无论在刑事立法层面还是刑事司法层面，法益的价值都在悄然发生变化，西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com认为，法益对刑事立法和刑事司法的作用在削弱，有的学者则持反对意见。笔者正是沿着法益在刑事法中的演进及价值变化展开的，对法益的内容、价值，及其在刑事立法、刑事司法中的作用进行深入探讨与评析。

一、法益认识误区的纠偏

当下刑法理论中有关法益的几种观点值得思考：随着预备犯处罚范围的扩大、中立帮助行为的处罚、抽象危险犯的增加及一般预防的提倡等，法益的价值和地位都在下降；在抽象危险犯的司法裁量中，不需要考虑法益侵害，即危险行为发生就构成犯罪既遂；行为犯与抽象危险犯相同，不需要在实践中对二者进行区分。笔者认为有必要对以上观点予以辨析。

(一)法益依然是刑法知识体系的基础

在资本主义社会早期，自由保障是刑法的重要机能，以对抗来自权力主体的司法滥用与权利侵害。德国学者一般认为，自由主义是法益思想的重要基础。尽管这种情况在德国纳粹时期有所变化，但并未能改变法益价值蕴含的基本走向，并在战后的德国法律发展当中得以持续强化。基于法益的自由保障机能，无论是在立法层面还是在司法层面都开始出现系列的制度设计与规则保障，如违宪审查、罪刑法定、类推禁止、法不溯及既往等。自由主义与权利保障联系在一起，在规范上推动刑法保障机能的发挥，同时，与国家主义关系密切的秩序保护机能则被抑制。不过，自由主义与国家主义之间的关系并非一成不变，而是随着社会形势的变化而变化。在科技水平较低的时期，交通领域、食品药品行业及矿业领域都没有发生大范围风险，对社会秩序的正常运转不会产生大的影响，由此，刑法需要更多地关注自由保障机能。

现代社会，科技发展的双刃剑效应开始彰显，交通事故高发、食品药品事故频繁、环境污染严重等开始成为社会常态。在这个阶段，刑法上有关自由保障的制度设计已经基本完善，社会主体不必再为权利受到肆意侵犯而担忧，相反，各种危及社会秩序的行为不断出现，安全开始成为整个社会层面需要认真面对的问题。对此，除了依靠发展科技、加强管理及行为引导等措施进行干预外，刑法层面上的变化日益成为控制社会风险发生的风向标。因此，西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com刑法中的秩序保护机能开始被提到更为重要的层面，预备行为实行化、帮助行为正犯化、中立行为犯罪化、抽象危险犯增多开始成为刑事立法中的一种现象。对于刑事立法中发生的这种现象，有学者指出，法益在刑事立法上的作用开始弱化，基于风险社会的安全问题日益成为理论上和立法上的首要问题。“今天的刑法就被赋予这样一种责任，使保障社会安全的基本条件得到遵循”。[1]不过，通过考察我国近年来刑事立法[2]情况可知，所谓的安全刑法并未成为规模化的立法现象。也即，刑法处罚前置与法益保护提前只是一种现象，但并未主导刑事立法。“19世纪的《德国刑法典》《法国刑法典》都规定了抽象危险犯，1907年制定的《日本刑法典》也规定了不少抽象危险犯。此外，即使当今各国刑法不断扩大处罚范围，但其所增加的犯罪也不乏实害犯，如我国8个刑法修正案所增加的犯罪大多是实害犯”。[3]由此，预备行为实行化、帮助行为正犯化、抽象危险犯增加在工业社会就已经存在，并不是风险社会下的产物。由此可知，法益保护与规范保障在刑法上的关系不是恒定不变的，是随着社会发展而变化的。换言之，秩序维护被强化是社会发展的结果，不是权力主体刻意追求的目标，在权利保障日趋健全的情况下，对秩序维护趋向发展的反应不必过于强烈，其不会过于冲淡法益在社会治理中的价值和作用。“后现代工业社会时期人类面临的现代风险的挑战，并不能为法益论的质变提供现实依据，相反，只能凸显包括刑法在内的社会系统加强自身完善的必要性”。[4]

(二)抽象危险犯需衡量法益侵害

从国内外的刑事立法看，抽象危险犯逐渐增多，如投放危险物质罪，危险驾驶罪，资助恐怖活动罪，生产、销售假药罪等。有观点认为，成立抽象危险犯，也必须满足侵害法益说的要求，只是抽象危险犯场合下的危险是一种“拟制的危险”或者说“一般危险”，只需以行为人有无实施刑法所规定的行为加以形式判断即足已。[5]对上述观点，需认真思考和批驳。

如果说抽象危险犯中的危险是“拟制的”，则行为人只要实施了法定的危险行为，就可以构成特定的危险犯罪。实质上，在抽象危险犯中，法益侵害危险虽然没有作为构成要件，但对抽象危险是否存在及其危险程度依然需要进行判断。质言之，有些危害行为虽然形式上符合抽象危险犯的构成要件，实质上却不具有刑法意义上的危害，不可能对法益造成特定的危险，需从实质意义上否定危害行为的符合性。当然，在分析危害行为是否造成法益威胁或侵害时，应基于法律规范但不限于法律规范，还需要借助环境、气候、时间、空间等要素做出综合性判断。比如，行为人醉酒后驾车行驶在废弃的公路上、没有开通的公路上，或者是人迹罕至的小路上，即使形式上符合危险驾驶罪的构成要件，实质上却没有产生法益侵害的可能；行为人向废弃的井水中投放有毒物品，由于没有人畜饮用该废弃的井水，对行为人不能适用投放危险物质罪进行定罪量刑。比如，行为人投放虚假危险物质西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com不会对公共安全造成危害，即使造成了一定范围群众的恐慌，但由于该行为没有侵害法益的危险，也没有侵害法益的可能，因此，不能依照以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。

日本《刑法》第128条规定，使舰船颠覆、沉没或者破坏的，处无期徒刑或者3年以上有期徒刑。由于破坏舰船的行为只要达到使其不能全部或者部分发挥作为交通工具性能程度的损害就够了，因此，日本的判例和学理通说均认为，该罪是典型的抽象危险犯。其中，“破坏”是指对舰船造成实质性的损害，使其作为航行工具的性能全部或者部分丧失。[7]行为人将渔船搁浅在严寒的海滩上，使其触礁，然后使大量海水流入驾驶室，并将启动引擎用的压缩空气全部排空，使该渔船不能航行，但渔船本身并没有受到物理上的破坏。这种让渔船搁浅触礁的行为，是不是构成“破坏”引起了争议。最高法院考虑到该搁浅触礁行为发生在冰天雪地、极为危险的北冰洋海域，渔船内人员的人身安全面临极大危险的事实，认为即便船体自身没有被损坏，但本案中的行为也是对舰船的“破坏”。[8]在该案中，日本最高法院对“破坏”的认定并非是源于对这个词语的字面认定，而是着眼于“破坏”之外不属于破坏行为本身属性的行为时的地点以及天气等因素。根据日本最高法院对该案的判决可知，换言之，危害行为对公共安全法益存在潜在的危害可能，这种法益危害虽然没有发生，或者不能凭借直观进行具体判断，但法益侵害危险是实实在在存在的，不是不可能产生，否则，就不能按照抽象危险犯对行为进行定罪量刑。

(三)抽象危险犯与行为犯的区别

在刑法理论上，常有学者将抽象危险犯视为行为犯。“行为犯作为刑法分则中以行为对法益造成的危险为实质处罚根据的构成要件类型，具体包括阴谋犯、独立预备犯、举动犯、危险(状态)犯”。[9]正因为行为犯与抽象危险犯具有包含关系，所以需从教义学层面进行分析和判断。

从刑法规范上考察，对抽象危险犯没有情节、结果或危险等要件的要求，只要行为符合犯罪构成就可以定罪量刑。在这个层面上，抽象危险犯与行为犯确实存在形式上的一致性。因此，有观点认为：“因为在犯罪构成上具有相同或者相似的结构，所有抽象危险犯也就是行为犯，反之亦然。”[10]“抽象危险犯处罚的行为实有两类：其一是行为犯，其二是根本无罪。因此，传统刑法理论主张之抽象危险犯存在的必要和可能确有商榷之处。”[11]上述两种观点都将行为犯与抽象危险犯等同，并否定抽象危险犯的存在价值。从实质意义上考察，两者存在诸多不同，不可混为一谈。首先，抽象危险犯是危险犯，危害行为对法益造成的是抽象危险，需从危害结果上进行判断；而行为犯对法益造成的侵害是行为本身造成的，也即，行为犯是行为自身对法益造成侵害，并具有一定的危害性。其次，行为犯侵害的往往是个人法益或者社会法益，如诬告陷害罪、伪造身份证件罪等；抽象危险犯侵害的往往是公共法益，如放火罪、危险驾驶罪等。正如有学者指出的，在创制“危险犯”概念的大陆法系刑法理论中，抽象危险犯、具体危险犯都被认为是公共危险罪的犯罪类型。[12]也就是说，抽象危险犯所侵犯的刑法法益总是被限定于“公共安全”。最后，行为犯往往直接导致法益侵害，法益侵害的判断往往比较具体和客观；抽象危险犯通常不直接对法益造成损害，一般是间接侵害规范的保护法益，对此需要做主观、抽象的判断。据此，抽象危险犯与行为犯在法益侵害种类、法益侵害的方式、立法创制方式[13]等方面都存在区别，不可将两者混同对待。

二、法益的立法批判功能

近年来，随着社会转型的加快，风险社会观盛行，我国的刑事立法与司法解释都在加快步伐以适应不断变化的社会环境，对此，需要发挥法益的立法批判功能，对立法条文进行价值评析。鉴于司法解释的准立法特性，也应通过法益的批判功能对司法解释条款进行分析和诠释。

(一)刑事立法条文评析

近年来，刑法修正逐渐改变了以往只关注分则罪名的现象，对犯罪论与刑罚论也开始涉及。更让人关注的是，刑法修正对社会层面的立法呼吁及刑事政策都给予了积极回应，无论是在罪名厘定、犯罪构成变化、保安处分引入、刑罚制度变更，还是在刑罚幅度调整上都有明显体现。

1.刑事立法条文不合理。从刑事立法看，有些条文变化有过度回应社会民意和政策诉求的嫌疑，比如，危险驾驶罪中的超载与超速入刑、准备实施恐怖活动罪的厘定、扰乱国家机关秩序罪的医闹与上访入罪、虐待被监护人员、看管人员罪的立法规定等。西安刑事辩护律师,西安劳动争议律师,西安房地产律师,西安交通事故律师,西安知识产权律师,陕西轩举律师事务所,http://www.xuanjulawer.com根据《刑法修正案(九)》第8条第3款规定，从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的，以危险驾驶罪认定。但是，超载和超速入刑是否合适及是否有刑罚必要性，还需从行政处罚、行政监管等措施是否穷尽进行考虑；准备实施恐怖活动罪是预备行为实行化的表现，准备实施恐怖活动与法益侵害还有一段距离，其刑事立法必要性如何及是否会导致刑罚过剩都需认真考量。“立法层面不断强化刑事立法在社会管理中的作用，同时，也在不断的冲击刑法谦抑性与刑法最后性的底线。传统的‘刑法谦抑’由此变成了‘刑法前移’”。[14]医闹与上访入罪是为了回应社会安全的诉求，是从刑事立法层面上进行的回应，不过，是否会把正常的权利诉求错误定性值得司法主体认真权衡。正如有学者指出的：“即使在劳动教养制度被废除以后，也不意味着就可以当然地将某些个人缠访、闹访的行为纳入刑法规制，相反，优先考虑通过治安管理处罚法等行政手段解决，区分行政不法与刑事不法，是在法益保护的问题上遵循比例原则的必然要求。”[15]另外，医闹与上访等行为侵害的法益属于社会秩序，秩序侵害的法律认定标准往往过于模糊，这对司法实践中保障公民权利、维护罪刑法定无疑具有一定难度。

2.刑事立法技术不完善。刑法修正案中的一些条款在立法技术上过于粗糙，给司法适用带来不便，比如，强制猥亵他人与侮辱妇女罪、废除嫖宿幼女罪、终身监禁的引入等。“立法者废除嫖宿幼女罪，就是试图放弃幼女卖淫的法律评价，将所有与幼女性交的行为均评价为强奸。由于缺乏充分的、通盘体系性的考虑，这一修法逻辑未能贯彻到底，反而形成了一系列与其他法条的摩擦”。[16]嫖宿幼女罪在刑法文本中的价值依然存在，其法益侵害与强奸罪颇有不同，前者除了被害人的人身权利还包括社会秩序，所以在最低刑罚上要高于强奸罪的刑罚幅度。当下，将嫖宿幼女罪并入强奸罪条文，反而不能体现刑法对幼女性法益的重点保护。还有的条文属于刑法与前置法衔接不当，致使刑法的二次违法性特征被弱化，刑法的社会保护机能被逐渐推进，比如，代替考试罪、持有伪造的发票罪、帮助恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪、资助非法聚集罪等。代替考试罪的出现是为了加大对国家考试秩序的保护，不过，从行政法的角度考察，代替考试罪在行政处罚上还是空白，现在却直接将代替考试上升为犯罪行为，是否会导致刑罚必要性缺乏令人深思。“第一次违法性是刑法规制法定犯的首个底限，也是阻隔出入人罪的不可或缺的防线”。[17]还有一些新制定的刑法条文违背了体系性原则，有重复立法之嫌，重复立法导致罪名之间在法益侵害上具有同一性或相似性，这不但浪费立法资源，对司法主体适用规范也诸多不便。比如，非法出售试题、答案罪与泄露国家秘密罪、诉讼诈骗罪与诈骗罪等都存在类似问题。

鉴于刑事立法中存在的问题，如过度回应政策需求、模糊刑法与行政法界限、违背刑法体系性原则、刑法入罪标准模糊等，不但会带来司法适用上的疑惑，还会对法益保护造成