我国《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

国务院发布的《中华人民共和国公司登记管理条例》第14条规定：股东出资的方式应当符合《公司法》第27条第规定，股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理局会同国务院有关部门规定。

股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。《公司注册资本登记管理规定》第8条第3款规定：股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。在国务院制定的《公司登记管理条例》明确规定了设定担保的财产不得出资。

对于已经设定担保的财产能否出资问题是当前理论界与实务界争议较大的问题。关于设定担保的财产能否作为股东的出资问题，虽然已经有了较为明确的规定。但是多数人认为，这种规定在一定程度上有违法理，与担保法所规定的抵押物追及理论与抵押权的涤除是相冲突的。

《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据该条规定，抵押期间，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人时，转让行为无效。但该条并未规定如果抵押人转让抵押物，或受让人受让抵押物后应承担什么责任。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”

根据担保、物权法理，抵押人转让已办理登记抵押物的法律后果，是使抵押权人产生对抵押人的物上代位权，对第三人的追及权和第三人对抗追及权的涤除权。抵押人在转让抵押物时，只须对抵押权人尽通知义务，而不论抵押权人同意与否。抵押人将已登记的抵押物转让给第三人，抵押物的转让并不影响抵押权的效力，抵押权具有物权的追及性，抵押权人可以追及物之所在行使抵押物优先受偿权，取得抵押物的第三人不得提出异议。因此，抵押权人可以向抵押物的受让方行使优先受偿权。抵押权人行使该项权能，不受抵押物转让行为效力的约束，也不论取得抵押物的第三人是否支付对价或者其主观心态的善恶与否。

为了保护善意受让方的权益，法律规定了第三人的涤除权。涤除权，即一项财产设定抵押后，如果抵押权人不同意转让，法律给受让人可以代抵押人清偿债务、消灭抵押权的权利。涤除权使受让人有权还钱给抵押权人、消灭抵押权。这样既不妨碍抵押人和受让人之间的转让，也能保护抵押权人的权益。涤除权的意义在于保护抵押物买受人的利益，并以此对抗抵押权人的追及权。

根据抵押人提供抵押财产可能大于所担保债权的实际情况，设定抵押后抵押关系客观事实发生变化导致抵押权消灭问题，对于设定担保的财产出资也不宜一概认定无效出资。下列两种情况应当认定出资有效：（1）出资人提供抵押财产大于所担保债权，其超过部分的财产的出资应认定有效；（2）在诉讼阶段，原来已经设定抵押的财产因主债务人履行债务或受让人已经行使涤除权的抵押物出资应当认定。

作者：郭永强律师